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相对人权益保护视野下的不定罪没收制度完善——兼对我国刑事不定罪没收程序相关立法述评

来源:   发布时间: 2014年05月16日

  相对人权益保护视野下的不定罪没收制度完善

  ——兼对我国刑事不定罪没收程序相关立法述评

汪有生

  论文摘要:刑事不定罪没收制度为2012年新修订的刑诉法(以下简称新刑诉法)所创设的特别诉讼制度,具有鲜明的刑事政策考量色彩,本身具有减损正当程序价值、信息单方面性以及控辨双方诉讼能力不平衡的侵权风险特征,故实践中需要以程序相对人权益保护为定位,确定“少用慎用”、“严格程式”、“合理比例”的适用原则,明确“拟制有罪”的适用基准和程序的具体适用条件,扩大审查程序参与主体范围,强化直接相对人、间接相对人、犯罪受害人在审查程序中相应的诉权,确立相应的权利救济机制,建构完善起简便高效、具有可操作性的程序运作机制。因我国不定罪没收程序的立法还处于起步阶段,缺乏司法实践基础,还存在需完善之处,故本文拟以对立法相关内容述评为分析基础和方式,对不定罪没收制度的完善进行探讨。本文共计9735字。

  关键词:不定罪没收  利害关系人、违法所得、没收程序相对人

  导言

  不定罪没收程序在我国立法中又称为犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序,为新刑诉法正式确认,内容是指对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,因犯罪嫌疑人、被告人潜逃长期未归案或死亡,致使以追究刑事责任为目的的刑事诉讼活动无法开展,对依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,由人民检察院提出申请,法院审理后予以没收的程序制度。

  对刑事不定罪没收从世界的立法司法整体形势来看,均是各国根据自身打击犯罪需要和司法体制现实,加以具体建构,特征模式并无统一标准。我国完全移植他国的具体规定并不可取,也不现实,只能在比较和借鉴的基础上,结合自身的司法制度实际与发展需要,进行调适整合,才能确保该项制度与我国整体司法机制相融合,发挥出其应有的功效。考虑到我国司法机制和司法者素质的现实,结合刑事不定罪没收本身侵权风险性,在调适整合过程中,应更多地着重于程序相对人权益的保护。

  一、不定罪没收在刑事没收体系中的功能定位

  在我国刑事法律中,存在两种传统没收机制,一种为刑罚处罚上的没收,是指对犯罪人所有财产的一部或全部强制无偿收归国有的刑罚方法。(1)财产的范围、种类并不限于法律规定的某些特定物品。一种是非刑罚处罚的刑事没收,又称为特别没收,系指对于犯罪有关的特定财产,剥夺其所有权而归国库的处分。(2)至于特定财产的范围,由法律加以限定,一般是指犯罪工具、犯罪所得之物、犯罪所生之物等与犯罪有关联的财物。这两种传统刑罚机制,在惩治打击犯罪上都起着良好作用,但由于两者皆以刑事定罪为基础,故在犯罪嫌疑人或者被告人死亡或者逃匿的情况下,犯罪分子的违法所得无法追缴,导致犯罪分子及其亲友长期占有违法所得,并从中受益的不合理现象,难以形成对犯罪分子的制裁效果。

  基于对传统的刑事没收体制缺陷的刑事政策考量,同时也为履行《联合国反腐败公约》条约义务(该条约第五编第54条第1款第3项规定:“各缔约国应考虑采取必要的措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下,能够不经过刑事定罪而没收这类财产”),更好地参与打击腐败的国际司法合作,我国新刑事诉讼法创设刑事不定罪没收制度,从而形成刑事一般没收、刑事特别没收与刑事不定罪没收三位一体的刑事没收体系。

  不定罪没收机制的创设,一方面有利于加强对犯罪的打击制裁。由于在不对犯罪人追究犯罪责任基础上,单独对违法所得进行收缴处理,从而可有效消除犯罪嫌疑人或者被告人及其亲友从犯罪所得中受益的不合理现象,遏制犯罪人贪利动机。另一方面也有利于我国通过国际司法合作维护国家利益。据统计,在过去10年间逃往北美和欧洲等地的中国腐败官员达1万多人,携带出逃款项达6500亿元人民币以上。(3)由于过去我国刑事没收体系的不完善,无法对外逃贪官的违法所得及其他涉案财产作出实体法律处理,难以提供国际司法合作所需的有效裁判文书进行跨国追缴,从而造成国有资产大量流失。刑事不定罪没收程序制度一旦确立,则不定罪没收裁定将为跨国追缴外逃贪官的违法所得提供国际司法合作的基础,彻底改变对外逃贪官跨国追缴无依据的现状。

  二、不定罪没收的侵权风险特征及相应的原则规制

  不定罪没收是刑事诉讼无法启动或正常进行下,通过对人与物责任分离而采取的一项特殊处分措施,其法律后果是直接剥夺没收程序相对人的权益,目的重在打击制裁腐败、恐怖及其他特定的重大犯罪,具有鲜明的刑事政策考量色彩。但这种本质特征,对程序相对人来说却具有较高的侵权风险,主要表现如下:

  (一)“有罪推定”模式削弱正当程序的规制功效。正当程序最早渊源于英国《自由大宪章》第39条,即“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕,监禁,没收财产,剥夺法律保护权,流放,或加以任何其它损害”。该原则经发展,已成为世界国家通用的法律准则,延伸出“无罪推定”、“程序法定”、“程序中立”等一些列具体原则,被视为限制权力恣意和司法专制的有力武器,成为人权保障和社会法治的基础。而不定罪没收程序是在未通过刑事定罪的基础上,对违法所得等涉案财产进行没收,使作为没收程序直接相对人得犯罪嫌疑人或者被告人在未经有罪判决的基础上即承担类似财产刑的不利后果,类似于“有罪推定”。虽然这种“有罪推定”依然承认利害关系人的抗辩权和救济的必然性,依然实行由法院最终裁定的“司法最终处理原则”,保留了正当程序的基本要求,与实质的有罪推定有着根本的不同,但正如有学者认为那样,不定罪没收程序这在一定程度上抛弃了对无罪推定………等原则的信守,已构成对正当程序的减损。(4)而这种减损无疑会削弱司法自控能力,增加侵权风险。

  (二)人、物处理的适度分离削弱知情权保障力度。不定罪没收程序在人与物适度分离的基础上实现对物的相对单独处理,一般刑事诉讼中对于被告知情权的保障制度均失去作用基础。而从目前的不定罪没收的立法设计来看,程序相对人信息获取过度依赖法院等公权部门,且立法规定也只明确了法院公告这一单一的保障机制,信息掌握不充分将大大限制程序相对人自我保护能力。

  (三)双方的诉讼能力不对等缺乏平衡矫正。不定罪没收程序中作为控方的检察机关是国家权力代表和国家公权的行使者,其工作人员法律素质以及相关的诉讼资源均由国家予以专门保障。而作为辨方其维护权利能力却只能自始至终建立在自身的基础之上,诉讼技术能力与经济能力与国家的公权保障难以对等。这种现象在一般刑事诉讼中也存在,对此,一般刑事诉讼创立“指定辩护人”的法律援助、“排除合理怀疑”的有罪证明标准等制度加以均衡矫正,但在不定罪没收立法中却缺乏类似的平衡机制的设计,使得相对人的防范能力难以抗衡国家公权的侵害。

  不定罪没收以上侵权风险特征,决定该程序适用时必须遵循着重于相对人权益保护的三大原则:

  (一)“少用慎用”原则。不定罪没收机制本身为一特别程序,是一般情况的例外,本身具有一定侵权风险特征,如果不加限制地广泛适用,整体上对没收程序相对人的财产权益将构成严重的威胁。另外,不定罪没收程序较之于一般刑事诉讼的证明标准较低,其被否定和纠正的可能性远高于一般的刑事诉讼判决或裁定,为避免程序反复之下的司法资源的浪费,不定罪没收程序应以内敛为主旨,以“少用慎用” 为原则(5)

  (二)严格程式原则。不定罪没收程序从内容上看是对传统正当程序法治理念的突破,作为一种平衡,在形式上相对于一般的法律程序即有着更高的要求。这一原则表现为没收程序启动需要公告或通知等前置性程序,需要犯罪嫌疑人或者被告人潜逃并被通缉达到一年以上,管辖法院需为中级人民法院,审理方式为合议庭审理等等。

  (三)合理比例原则。合理比例原则又称相当性原则,指没收的处分力度与犯罪的严重程度相对应,以保持两者的平衡。对检察院申请没收明显超出犯罪行为危害程度,法院可以通过审查有权减少没收数量或驳回没收申请。合理比例原则肇源于美国民事没收制度中的比例性条款,该条款是《美国2000年民事没收改革法》为加强对第三者或者无辜者权利所创设。(6)明确对不定罪没收的合理比例要求也是我国理论界的共识和推行不定罪没收制度的现实需要。

  三、不定罪没收程序适用基准的解读分析

  在我国目前法律机制下,宣告和确定犯罪只能通过法院生效的刑事判决。而不定罪没收的基础前提是犯罪嫌疑人或者被告人逃匿或者死亡导致刑事诉讼被搁置或者终止,故该程序下根本无法对犯罪进行确定和宣告,也正因为此,立法上将没收对象限定为“违法所得”而不是“犯罪所得”(其实该处违法所得实质即指实施犯罪所得财物,语义上与犯罪所得可相等同)。

  但由于立法用语技术的限制,新刑事诉讼法在明确程序的适用条件时,却广泛使用“犯罪”这一概念,这就使得从字面上理解,“构成犯罪”似乎成为不定罪没收程序的适用基准,如此则造成了法律逻辑上的不周延。要解决这一问题,必须对该立法表述中的“犯罪”与刑事生效判决中的“犯罪”概念进行区别。而两者的区别笔者认为即在于不定罪没收程序适用基准中的“犯罪”为“拟制有罪”,刑事生效判决确定和宣告的“犯罪”为“实证有罪”。

  此处的“拟制有罪”并非任意的推定有罪,而需要基于程序与实体双重标准进行综合判定。首先程序上必须涉案人员已被刑事立案侦查,(7)即指没收程序的直接相对人 “涉嫌犯罪”,可能需要追究刑事责任,已被公安机关刑事立案侦查。该前提在新刑诉法中并未加以明确,但从立法中广泛使用“犯罪嫌疑人”或者“被告人”术语,可认为该立法规定已暗含这一要求。

  其次实体上则必须根据法院所审查的证据,在“优势证据”证明标准下可认定犯罪嫌疑人或者被告人实施了“犯罪”。这与一般的刑事诉讼中,认定有罪须基于“排除合理怀疑”的证明标准显著不同。“排除合理怀疑”证明标准远远高于“优势证据”证明标准。在不定罪没收程序中采用“优势证据”证明标准属目前国际通例,如美国的民事没收采用的是“根据优势证据(preponderance of the evidence)”的标准[参见《美国法典》第18编第981条(a) (1))]。英国则是依据对可能性的权衡(on a balance of probabilities)作出决定(参见英国Proceeds of Crime Act 2002,第241条第3款。)在我国理论界也认为不定罪没收程序在举证规则实行民事诉讼的“谁主张谁举证”,在证明标准上采用“优势证据理论”,即衡量控辨双方证据证明力,来确立诉讼结果,而不必采用 “排除合理怀疑”的证明标准,否则相当于将不定罪没收等同于定罪的刑事没收。

  四、不定罪没收程序条件的适用性把握与相关补正

  新刑事诉讼法对不定罪没收程序的适用条件作了相关规定,对其作适用性理解,必须注意以下四个方面:

  (一)适用范围——罪类及犯罪程度。新刑事诉讼法规定不定罪没收程序适用于贪污贿赂犯罪、恐怖犯罪和其他重大犯罪。该项条件中,对罪类范围,笔者认为考虑到特别没收程序的打击和威慑犯罪均以财产没收为基础,司法实践中,对刑诉法“其他犯罪”的把握也应以贪利型犯罪,如诈骗、毒品走私、职务侵占等为适用重点,对其他单纯的一般人身伤害等犯罪不应过度强调该特别程序的适用。

  对“重大”的标准,学者多认为应当掌握为社会危害严重、社会影响恶劣、造成的损害结果重大的案件。(8)笔者认为可从以下两个方面考虑,一是量刑幅度,对特定的犯罪应可能处刑无期徒刑以上刑罚。二是影响程度。对在本省、自治区、直辖市乃至全国、国际社会造成重大影响,受到社会舆论和新闻媒体的普遍关注,如赖昌星案。

  不过不定罪没收注重的是没收对象的经济价值,故从财产意义上衡量也应成为是否采取没收措施的一个基础性标准,即对于符合不定罪没收程序适用的其他条件的,考虑到适用该程序进行审判及随后请求司法协助并最终将财产追回,需要耗费大量的国家司法资源的现实……只有在涉案财产特别巨大时才能考虑适用。(9)

  需要注意的是数额巨大这一标准为前提性标准,与量刑幅度和影响程度并非并列关系,后两者即使均达到重大标准程度,如果涉案财产数额不大,也不应适用不定罪没收程序。综合来讲,该项立法表述可修正为“适用贪污贿赂犯罪、恐怖犯罪和其他重大贪利型犯罪,且犯罪涉案财产数额巨大。”

  (二)基础前提——逃匿或者死亡。死亡的判定和处理较为简单,本文不作分析论叙。对逃匿,则并不当然导致不定罪没收程序的启动,立法上要求逃匿需被通缉长达一年以上未归案。该项适用条件在严格规范的基础上保证了不定罪没收程序的限制性适用。但理论学者多认为所设置的通缉期限过长,使得违法所得容易被犯罪分子事前予以转移,为着刑事诉讼的公正与效率计,建议将一年的通缉期限改为半年。(10)

  笔者认为不定罪没收程序本身的制度风险(指易被滥用侵害犯罪嫌疑人或者被告人合法财产权益)需要我们严格其适用条件,设置一年的通缉期限是适当的。学者所担心的财产被转移问题可考虑设置保全程序,即由侦查部门根据财产转移风险,申请法院先行查封扣押或冻结,进行财产保全。这与新刑诉法第二百八十条第四款授权法院在必要的时候可以查封扣押冻结申请没收财产的原则精神是一致的。

  (三)前置程序——信息公告与通知。对利害关系人进行信息批示是不定罪没收审查程序启动的重要前置环节。为保证不定罪没收程序得到公正与合理的适用,新刑诉法明确了法院在收到没收申请后,应当予以公告,并确立公告期限为六个月。

  对此,笔者认为通过公告批示信息当属必要,但还不充分。其信息告知方式可以区别对象是潜在的利害相关人还是已知的利害相关人而有所不同,(11)对潜在的利害关系人因司法人力物力资源有限,自然无法一一查明,故通过公告向社会批示信息当无异议。但对已知的利害关系人若只拘泥于通过公告的形式进行信息批示则显不妥。因为公告为向社会不特定群体批示信息,推定而不能实际保证社会每个主体包括所有的利害关系人都能知晓该信息的程序措施。因此为有效保障利害关系人、犯罪受害人的知情权,法律在设定公告程序要求的同时,还应明确法院对已知的利害关系人和犯罪受害人的通知义务,即通过电话、传真、邮件等方式直接予以告知已知的利害关系人和犯罪受害人。

  信息内容上,公告与通知也应有所区分。公告因面对社会不特定主体,为保护隐私,应注意信息限度,只公示检察院申请没收的依据和相关事实。对于通知,因为针对的是具体主体,无侵害隐私之虞,为保障利害关系人充分有效地行使抗辩权,内容上可详尽包括侦查机关查明的相关事实、证据、理由以及违法所得财产的基本情况等。

  (四)没收对象——违法所得及其他涉案财产。新刑诉法对不定罪没收对象界定是违法所得及其他涉案财产,其一般性理解,违法所得为实施犯罪行为所取得的财物及其孳息,其他涉案财产则指犯罪嫌疑人或者被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。

  对其具体理解,结合我国与所加入联合国反腐败公约实际,因此可直接援引《联合国反腐败公约》关于“犯罪收益“的概念定义来界定 “违法所得”具体内容:一是因实施犯罪直接产生或获得的财产。二、通过实施犯罪间接产生或者获得的财产。(12)对其他涉案财产,可依刑法64条关于特别没收对象的规定,确定为违禁品和供犯罪使用的本人财物。但有学者认为,对于违禁品我国采取的是当然没收政策,(13)即一经发现,在刑事诉讼的任何程序环节都可当然予以没收。以此而论,不定罪没收的财产是以检察院查明指控为前提,检察院既已查明,即可予以没收,似乎没有再列为不定罪没收对象的必要。笔者认为,侦查起诉机关虽可对违禁品直接予以没收,但在司法最终处分原则下,这种没收应确定为程序性、临时性处分措施,(14)不定罪没收是实体权益的司法最终处分,故仍有必要在没收对象中对此予以明确。

  对违法所得的没收,并不以查明为已足,在最终确定所没收的违法所得还需考虑“合理比例”限制,即所没收的违法所得与犯罪嫌疑人或者被告人实施的犯罪相当。这种相当具体表现为适合性、必要性、和成本效益原则。且这种相当并不仅指没收违法所得范围数额与犯罪分子所犯罪行危害性相当,亦指与犯罪分子所承担的刑事责任相当。

  五、没收审查程序的主体与诉权机制在权利保护向度上的改进

  不定罪没收审查程序是相对人与控方诉讼对抗,主张权益的核心环节,但新刑事诉讼法对相对人抗辩权内容并未详细明确,对此笔者认为相对人可从以下六个方面予以抗辩:(一)根据控方所掌握的证据,被告人和犯罪嫌疑人尚不足以被认定拟制有罪。(二)控方指控的违法所得和其他涉案财产涉及的犯罪不属于法定的罪类范围或尚未达到严重犯罪程度。(三)所指控的违法所得与犯罪并无实质关联,其他涉案财产也并非违禁品或者供犯罪使用的犯罪嫌疑人或被告人的财物。(四)间接相对人对违法所得财产的所有权和用益权以及基于违法所得受有的利益属于善意取得。(五)管辖权异议,包括控、审、侦的相关机关或其中任一机关无管辖权。(六)不定罪没收的违法所得、其他涉案财产与犯罪危害程度不符合比例要求,超出了必要限度。

  新刑事诉讼法对参与主体也定义过狭,仅限于检察院、法院和利害关系人。笔者认为,这种程序主体机制使得作为直接相对人的犯罪嫌疑人或者被告人,以及犯罪受害人诉讼参与缺位,影响到直接相对人和犯罪受害人权益的保障,应予完善。

  (一)直接相对人。如前文所述,没收程序相对人包括直接相对人——犯罪嫌疑人或者被告人,间接相对人——利害关系人。从新刑诉法规定来看,已将直接相对人排除在审查程序的参与之外。

  笔者认为,这对没收程序直接相对人的权益维护是不够的。不定罪没收目的即在于直接剥夺犯罪嫌疑人或者被告人的财产权益,直接相对人是该没收程序负面效果最直接的承担者,因此对其权益的维护理应成为不定罪没收制度的关注重点。另外一时的逃匿并不排除犯罪嫌疑人或者被告悔改,但因受客观环境限制,欲归案而不能的情况,这就需要我们在程序设计上为其预留权利空间。

  结合不定罪没收具备的刑事诉讼特性,笔者认为可采用刑诉法律援助机制中指定诉讼代理人制度,对特别情况下的直接相对人可由法院其指定诉讼代理人,参与审查程序,维护直接相对人合法权益。

  当然,考虑到我国司法资源紧张以及律师有偿服务的特点,以及犯罪嫌疑人或者被告逃匿的可责性,为没收程序直接相对人指定诉讼代理人不能作为原则,只能作为例外,需对其条件予以明确限定。在不定罪没收现有程序机制中,对没有利害关系人申请参加诉讼的,将由法院书面审理,这样造成法院审查时只接触检察院、公安机关提供的材料,容易形成侵权恣意和权利保护真空,造成不公正后果。鉴于此点,为限制书面审理方式的扩大适用,可明确:在没有有利害关系人参与诉讼的前提下,具备以下任一条件的:(1)申请没收财产的数额特别巨大;(2)申请没收的财产为犯罪嫌疑人或者被告人的基本生活所必须;(3)没收错误后,难以救济回转或者以替代物救济的,则可由法院为犯罪嫌疑人或者被告人指定诉讼代理人参与没收审查程序,以维护犯罪嫌疑人或者被告人合法权益。

  (二)间接相对人。对间接相对人立法上定义为利害关系人,而利害关系人又分为两个层次,一为当然利害关系人,一为其他利害关系人。

  对当然利害关系人新刑诉法明确为犯罪嫌疑人或者被告人的近亲属,笔者认为,这种界定过宽,且近亲属的概念并不是严格的法律概念,实践中也难以把握其实际范围,且在他们彼此之间诉讼主张抵触时如何确定主张的效力也存在难题。鉴于不定罪没收注重的是财产属性,对物不对人,在界定利害关系人可从财产权益的角度进行界定,使用“继承人”这一概念,按照继承规则确定诉讼参与主体和内部之间的主张效力层次,这在犯罪嫌疑人或者被告人死亡时适用不定罪没收程序情况下,更有着突出的意义。

  对其他利害关系人,新刑诉法未作明确之规定,笔者认为其他利害关系人应指违法所得相关财产的形式所有人或实际管理人及受益人。当然这是从实体角度而言,程序上对那些申请参与诉讼,并主张自己是拟没收财产的所有人的,也可认定为其他利害关系人。

  (三)犯罪受害人。不定罪没收功能目的有二:一是对违法所得予以没收,惩罚犯罪。二是对被害人救济。新刑事诉讼法二百八十二条第一款规定对拟没收财产中的应返还犯罪受害人合法财产应优先予以返还。刑事不定罪没收对犯罪受害人救济是因为犯罪受害人在犯罪嫌疑人或者被告人死亡或者逃匿的情况下,无法通过刑事附带民事诉讼对自身进行救济,而特别创设不定罪受害人财产返还制度,其在对违法所得性质审查上与不定罪没收程序存在重合。故为程序简易起见,由不定罪没收程序对其功能加以吸收。因此,从立法理解上来看,犯罪受害人应作为程序主体,参与审查程序并主张自身权益。当然,就形式而言,犯罪受害人似乎可以作为利害关系人列为没收程序间接相对人。但鉴于犯罪受害人在主张上追求启动对违法所得没收程序同时又限缩不定罪没收范围的特殊立场,故从间接相对人中独立出来,单独讨论确定其程序地位与权利主张内容。

  同时这也是司法实践现实需要。在权利本位的现代法律机制下,个人权益与国家权益并不完全一致,不定罪没收机制下,相对于国家,犯罪受害人也有着自身独特,甚至与国家相对立的利益要求。不定罪没收机制下不排除国家侵害犯罪受害人权益的两种情况:一是司法权力者将被害人的合法财产不予返还,而是没收国有。二是在审查程序中,对被害人的合法所有却被犯罪人犯罪侵占的财产未予认定为违法所得或者其他涉案财产,导致犯罪方继续保有被害人的合法财产作为自身的犯罪利益。因此为维护被害人的合法权益有必要确认其在不定罪没收审查程序中的程序主体地位,以期主张自身权益。

  犯罪受害人作为程序主体其定位也相当于民事诉讼独立请求权第三人,对其程序权利与地位,有认为应始终站在原告一边,与原告一起努力争取获得关于财产非法所得性质的司法认定,以便实现对该财产实行民事没收的目的。(15)

  笔者不同意这种观点,犯罪受害人在不定罪没收中有着自身独立的权益,其抗辩主张同时指向程序相对人和公诉机关,主张的内容也具有自身特殊性,大致可包括以下三点:(1)公诉机关所指控的的财产符合不定罪没收制度界定的拟没收财产的特征。(2)公诉机关所指控的财产的范围过窄,还未包括应列入其中的财产。(3)违法所得或其他涉案的财产或部分财产为自身合法所有,应予发还,不得没收为国有等。

  六、不定罪没收下权利救济的强化与完善

  不定罪没收程序之所以适用较刑事诉讼为宽松的程序要求即在于财产权较之于人身权相比,具有更强的可回溯性,出现错误时,可通过审判监督程序和执行回转程序赔偿犯罪嫌疑人、被告人和利害关系人的物质损失。(16)以此而论,广泛而有效的救济机制是不定罪没收程序创设的一个前提性依据。但客观来看,新刑诉法确立的救济机制尚难以形成充分有效救济,因此有必要从救济权分配、裁定错误的认定标准和审查机构与程序相关注意事项等方面进行完善,以作强化。

  (一)救济权的分配

  不定罪没收程序的救济依审查参与主体不同,包含四个层次,一是间接相对人对没收裁定的上诉权。二是检察机关对没收裁定的抗诉权。三是犯罪受害人对没收裁定的上诉权。四是直接相对人的特殊救济权。对前两者的救济权,新刑诉法规定中已有明确。对犯罪受害人救济权虽未明确,但处理简单,笔者认为可参照间接相对人的诉讼地位,赋予其上诉权即可。

  对直接相对人即犯罪嫌疑人或者被告人的救济权则比较复杂。区分来看,若在审查程序中,法院为犯罪嫌疑人或者被告人指定了诉讼代理人,则此时直接相对人的救济权与间接相对人一般无二,表现为上诉权。

  若直接相对人未参加审查程序,后又归案或被抓获的,新刑诉法只规定正在进行没收审查程序终止,但对不定罪没收裁定已经作出情况下如何救济未予明确。笔者认为应作如下区分:一、裁定生效后。此时可赋予犯罪嫌疑人或者被告人异议权,由其向作出裁定法院提出异议,启动审判监督程序。这种异议具有程序权能意义,当然发生启动再审程序效力,这与一般的申诉需法院实体审查后认为有必要方能启动再审有所不同,如此是为对不定罪没收程序下直接相对人无法参与程序行使诉权的特殊矫正。经审判监督再审审定原裁定正确,予以维持。裁定确有错误的,撤销原裁定,发生返还与赔偿责任。二、裁定作出尚未生效。赋予其向原裁定法院的程序异议权,提出异议后,原裁定不再生效,涉案财产由一般刑事诉讼审查解决。

  (二)裁定错误的认定标准

  新刑诉法规定,对错误的没收裁定执行完毕的,返还与赔偿。但对不定罪没收裁定的错误的认定并不是简单地归之为指控机关的主张不成立即可,而需要解决一特殊的难题。我们知道一般刑事诉讼采用的是“排除合理怀疑”的证明标准确定“实证有罪”,而不定罪没收审查程序采用的是民事诉讼“优势证据”证明标准确定“拟制有罪”,两个证明标准的要求存在高低之分,因此可能出现 “拟制有罪”但 “实证无罪”的情况,此时如何认定该没收裁定的对错即成为一个实践难题。笔者认为,若按照一般刑事诉讼证明标准可认定“实证无罪”的,“拟制有罪”作为在刑事诉讼无法启动情况下的“有罪推定”,则应当然失去效力,此时可通过审判监督程序确认没收裁定错误,发生返还或者赔偿责任。

  (三)救济审查程序中应注意事项

  当然出于程序严谨性和完整性考虑,笔者认为救济审查程序还需注意两点:1、审查主体同一原则。除对不定罪没收裁定上诉由不定罪没收审查法院上一级法院审理外,不定罪没收程序审查、刑事一般诉讼及直接相对人的异议主张的审查均应为同一法院。实践中,不定罪没收程序审查确定为犯罪地、犯罪嫌疑人或者被告人居住地中级人民法院管辖,因此直接相对人的异议主张应直接向该中院提出。对一般刑事诉讼,当案件应为基层法院管辖时,可由该不定罪没收管辖中院予以提审;若案件应为高级人民院管辖时,则由高级人民法院指定没收程序管辖中院负责审理。2、失效确认程序独立原则。生效没收裁定需通过法院审判监督程序进行确认,方能失去效力,启动救济程序。那种认为错误的裁定(指裁定的认定与刑事本诉的认定不相一致)应在刑事判决书中予以纠正的观点(17)忽视了刑事一般诉讼与不定罪没收程序的之间的异质性,容易导致程序紊乱,并不妥当。

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